ENTREVISTA: IVÁN JIMÉNEZ-AYBAR (Abogado de Najwa Malha): "Najwa no es ni quiere ser la Juana de Arco del Islam"

Fuente: elpais.com (1/5/2010)

"La polémica que llevó a Francia a aprobar su ley del velo es idéntica a la de Najwa"

"La Consejería de Educación ha vulnerado la dignidad de Najwa"

"El caso se ha politizado y se aplican criterios electorales en lugar de jurídicos"

"Equiparar una gorra a un 'hiyab', una moda a una creencia religiosa, no tiene ningún asidero legal"

"Me preocupa muchísimo el fanatismo que generan estos casos"

A sus 38 años, libra su segunda batalla por el derecho de las mujeres musulmanas a llevar el hiyab (pañuelo islámico). El abogado zaragozano Iván Jiménez-Aybar defiende a Najwa Malha, la alumna de 16 años expulsada de clase en un instituto de Pozuelo de Alarcón (Madrid) por cubrirse la cabeza con un velo. Hace tres años consiguió que las mujeres musulmanas pudieran aparecer en su DNI con hiyab. Dirige un despacho especializado en inmigración y asuntos religiosos y es profesor de Derecho Eclesiástico del Estado en la Universidad Autónoma de Barcelona. No es musulmán pero sí un especialista en Islam, que estudia desde hace más de 20 años. Durante la entrevista, celebrada el miércoles en Madrid, analiza la actuación del antiguo instituto de Najwa y reflexiona sobre dónde poner el límite entre una manifestación o un precepto religioso (el niqab, el burka o la poligamia) y las leyes españolas. Jiménez- Aybar advierte de un posible efecto contagio tras el caso de la alumna musulmana. El abogado pide que nadie convierta a Najwa en un símbolo.

Pregunta. ¿Ha hablado con Najwa? ¿Cómo está?
Respuesta. Hablé con la menor el viernes 23 de abril. Querría recalcar que pese a su edad, 16 años, no es una niña, tiene una madurez que sorprende. Sobre todo frente al estereotipo de chicos de esa edad. Najwa es la mayor de cuatro hermanos y eso le ha marcado. Está pendiente de las buenas formas, es una persona que difícilmente te va a alterar la paz social en una clase. La vi tranquila, dentro de las circunstancias, y muy consciente de qué se jugaba ella. A mí me quedó muy claro desde el principio que la decisión de llevar hiyab fue voluntaria y consciente por su parte. Sus padres no lo veían con muy buenos ojos porque sabían lo que podía pasar, no sólo en el colegio sino en su vida cotidiana. Este no es un caso impuesto, que los hay en España sin duda. La decisión de llevarlo fue suya y también la decisión de cambiar de centro escolar. No se ha presionado a la menor.

P. ¿Cambiar de centro ha sido lo mejor para ella y para el caso?
R. Ella, por ser española y aunque no lo fuera, está sujeta a las normativas y lo que diga un ente administrativo. Hay un principio en el derecho que es básico: primero cumples y después, en su caso, recurres. Cuando se genera la controversia en el colegio, que decide en primera instancia, la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid adopta una resolución administrativa recurrible en alzada. Por tanto, debe cumplir la resolución y si considera que se han vulnerado sus derechos, recurrir. Desde un punto de vista estrictamente jurídico hizo bien y dio un ejemplo que puede servir para callar muchas bocas que dicen que los musulmanes en España se rigen por la Sharia (ley islámica) o por su estatuto personal y no es así.

P. ¿Cree que la familia Malha podía prever lo que ha ocurrido después de su decisión?
R. No. Sé que es una familia con mucho sentido común y mucha unión entre ellos, no creo que pudieran prever lo que se ha producido, niego que pudieran entrar en provocaciones. Fue una decisión consciente con la que ella pensaba de verdad que no plantearía ningún tipo de problemas en el colegio al que asistía. Pensaba que lo que podía prohibir es cualquier tipo de gorra, pero no que su hiyab podría alterar el buen orden en el colegio.

P. Pero los padres de Najwa conocían el reglamento del centro como todas las familias.
R. El artículo 32 del reglamento habla sólo de gorras. Y no es casual. Si se hablara de hiyab sería meridianamente claro, pero cualquier persona que interprete esa norma le lleva a pensar que lo que se está prohibiendo es un tipo de prenda (gorras u otras) que puedan dificultar la buena marcha de una clase, dado que lo fundamental cuando uno da y recibe esa clase es la interlocución entre profesor y alumno. La interlocución se dificulta cuando llevas una prenda que te puede ocultar el rostro cuando agachas la cabeza y el profesor no sabe si le miras, duermes o estás escuchando música. No imagino que el uso del hiyab de manera voluntaria pueda causar algún tipo de altercado en la clase o pueda dificultar de alguna forma su interlocución.

P. ¿Por qué cree que el centro hizo entonces esa interpretación del artículo?
R. El espíritu de esa norma, que diría Montesquieu, incita a pensar que no se gestó pensando en el hiyab. Eso lo prueba el hecho de que esta menor acude a clase durante prácticamente un mes con el hiyab. Si tan claro y diáfano estuviese en esa norma de régimen interno que no se puede llevar, el primer día se le debería haber dicho que no se puede. Se supone que se debió producir algún tipo de protesta por parte de algún alumno que quería llevar gorra en clase y consideraba que por qué ella sí hiyab y él no su gorra. Si no se hubiese producido ninguna queja la menor habría acabado su curso perfectamente allí.

P. La Consejería de Educación ha dicho que no se han vulnerado ningún derecho de Najwa, que el derecho a educación ha estado garantizado y ha podido ir a un segundo centro donde sí se permite el hiyab.
R. Sí que se han vulnerado. El artículo 32 del reglamento difícilmente se puede aplicar al caso del hiyab. Otro artículo que no se ha mencionado es el que hace referencia a los criterios que se deben aplicar a la hora de imponer sanciones como apartar a la menor de clase. Podemos destacar que la imposición de las sanciones nunca se haga atentando contra la dignidad de los alumnos. El derecho a la libertad religiosa, según el Tribunal Constitucional, se fundamenta en la dignidad de la persona. La cuestión está muy clara, sí que se ha adoptado una sanción que vulnera la dignidad de la persona. En segundo lugar, no se puede adoptar ese tipo de sanciones si se prevé que pueden afectar a la convivencia y la paz social en el centro. Imponer semejante sanción alteraría la convivencia en el centro como lo ha hecho, no se puede adoptar ese tipo de sanciones con merma del derecho a la educación, que comprende el deber de asistencia a clase. Esa menor estuvo varias horas en la sala de espera que también es parte del edificio. Dado que la norma dice en ninguna parte del edificio, ¿por qué se le hace estar en una sala de espera que también es parte del edificio? Se podía haber arbitrado alguna otra medida alternativa. Se pecó de un excesivo criterio restrictivo porque no se ha tenido en cuenta el reglamento del centro.

P. ¿Los consejos escolares están habilitados para dirimir sobre estos asuntos?
R. El principio de jerarquía normativa lo dice: no puedes a partir de una norma dictada por un consejo escolar para limitar el derecho a la libertad religiosa. Escapa de toda razón, es una cuestión fuera de todo fundamento jurídico. Un consejo escolar puede hacerlo y lo ha hecho, pero lo que hay que hacer entonces es argüir elementos de juicio en contra de ese reglamento.

P. Usted consiguió que las musulmanas pudieran llevar el hiyab en sus fotos del DNI, un asunto que ganó sin trascendencia en los medios.
R. Todas las relaciones quedaron entre las comunidades musulmanes para las que yo trabajaba y la administración. Llevamos la cuestión del Defensor del Pueblo, que emitió un informe favorable. Quizá en este caso, como la presión social era inexistente, el Ministerio de Interior a través de la Dirección General de la Policía cambió su criterio y permitió fotos con hiyab mientras dejaran al descubierto el óvalo de la cara, que son los rasgos que identifican a una persona. Quizá si se hubiese mediatizado más el asunto, la presión social hubiera hecho que se metieran dentro del debate por qué el hiyab sí y no una gorra en el DNI.

P ¿Cree que el caso de Najwa se resolverá de forma favorable para la comunidad musulmana como ocurrió con el DNI?
R. Hay que diferenciar. En el caso de Najwa, se aplica una norma de régimen interno que ha llevado a que se le prohíba el uso del hiyab y a que cambie de centro. Es un caso concreto, y otra cuestión sería la causa del hiyab en la escuela pública. Son cosas totalmente distintas. Ella es la persona legitimada para recurrir la decisión de la Consejería de Educación a través de sus padres. Pero Najwa no es una causa, no es ni quiere ser la Juana de Arco del Islam. Si alguna comunidad musulmana quiere seguir con la causa del hiyab en la escuela, que dé un paso adelante. Esa es una causa que no tiene por qué protagonizar ella y sus padres que, después de lo ocurrido, lo que piden es tranquilidad.

P. ¿Cómo va a plantear a partir de ahora el caso?
R. Presentaremos un recurso de alzada en la Consejería de Educación contra la actuación del instituto. Si la consejería lo ratifica, iremos al contencioso administrativo. Si el recurso de alzada prospera y nos dan la razón, podría volver a su antiguo instituto el curso que viene, aunque eso lo tendría que decidir ella, claro.

P. ¿Cree que el caso de Najwa puede provocar otros similares?
R. La posibilidad de contagio está siempre. El caso del velo en Francia y la polémica que llevó a la adopción de la mal llamada ley del velo en Francia, la de símbolos religiosos, es idéntica a esta. Empezamos por casos muy concretos de centros escolares en los que había muchas diferencias. Algunos sí que tenían sus normas de régimen interno donde se prohibía y otras no. Se ejercía tanta presión sobre los profesores para que decidieran sobre el hiyab que se vio que no era coherente que dejaran su dedicación a enseñar para estas cuestiones. Eso llevó a la necesidad de elaborar una ley con carácter general para evitar la arbitrariedad en estos casos.

P. Algunos miembros de la Comunidad Islámica consideran que el asunto se ha politizado. ¿Usted lo cree?
R. Sí. Y cuando se politiza, desaparecen los criterios de justicia, y aparecen otros que se basan en prejuicios y en intereses electorales.

P. ¿Intereses electorales?
R. Lo que diferentes partidos políticos puedan pensar en función del número de votos. Y hablo de todos los partidos. Puede ser que les mueva el interés por los votos porque Islam en España no genera indiferencia. Aún se plantea en términos de la cultura occidental, desconociendo que ya no es una cuestión de extranjeros. No podemos pensar en el Islam como una religión de extranjeros cuando existe un acuerdo de cooperación con rango de ley en España.

P. ¿Cómo debería estar regulado este asunto para evitar casos como el de Najwa?
R. Aunque se pide una regulación con carácter general, creo que con más pedagogía jurídica, dejando hablar a los juristas expertos en este campo. Por ejemplo, a mucha gente le sorprendería saber que una sentencia Constitucional sobre los Testigos de Jehová permitió a unos padres plantear en el hospital la negativa a la transfusión de sangre de su hijo.

P. ¿Y dónde el límite? ¿Por qué no permitir el burka, el niqab o la poligamia?
R. No tiene nada que ver una cosa con otra. La cuestión del burka se puede establecer como cuestión de libertad religiosa siempre y cuando se den dos condiciones. En primer lugar, que no se imponga. Yo conozco en España mujeres, no con burka sino con niqab. A la gente le sorprendería saber que debajo de ese niqab hay mujeres de 38 o 40 años con estudios superiores y que voluntariamente quieren llevar esa prenda sin que nadie les coaccione. Ahora bien, en este caso, ¿cuál es el límite del orden público? Muy sencillo, esa persona tiene que poder ser identificada cuando las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se le piden. Si persiste en su actuación, ahí está el código penal para tipificar la conducta en cuestión.

P. ¿Y la poligamia?
R. La poligamia cada vez está peor vista en el mundo musulmán. En países como Túnez se prohíbe, se limita en Marruecos y Argelia y en muchos otros países. En las grandes urbes del mundo musulmán está muy mal visto y queda circunscrito al África negra. ¿Cuál es el límite del orden público en este caso? En España sólo te puedes casar con una persona para que tenga efectos civiles. El Corán dice claramente que te puedes casar hasta un límite de cuatro mujeres mientras puedas ser justo con todas ellas. Y a renglón seguido añade que difícilmente vas a poder ser justo con todas ellas, por tanto ten una sola. Deja abierta la posibilidad de tener más aunque no se obliga. Y ahí está el sentido de la justicia. Hoy en día un musulmán no puede cumplir con lo que el Corán le dice en España, es imposible que pueda llegar a ser justo con todas ellas, con el sentido de justicia del Corán que tiende a que se garantice la existencia moral y material a esas mujeres. Aquí se debería pedir el auxilio de las comunidades islámicas para que también hagan pedagogía de ese tema.

P. ¿Y funcionaría un modelo educativo como el francés que deja fuera de las aulas todos los símbolos religiosos?
R. No, en Francia lo que se concibe como el principio de laicidad no tiene nada que ver con lo que se concibe en España. Cuando en Francia se habla de laicidad- separación, aquí se habla de laicidad- cooperación porque el artículo 16.3 de la Constitución insta a los poderes públicos a tener en cuenta las creencias de la sociedad española y a mantener relaciones de cooperación con las confesiones religiosas. Y la ley francesa de 1905 proclama la separación entre las confesiones y el Estado, habla de no reconocer ni subvencionar ningún culto. Son perspectivas diametralmente opuestas de laicidad. Mientras en Francia las confesiones religiosas no se reconocen como tales, sino que son asociaciones públicas, en España a las confesiones se les reconoce a lo que tiene de específico religioso. Tienen su registro propio, se coopera con ellas, por tanto el edificio de las relaciones entre las confesiones y el Estado, su arquitectura, es totalmente distinta. Aplicar un modelo francés a un sistema jurídico totalmente distinto es imposible, habría que cambiar la Constitución.

P. ¿Le ha sorprendido el pronunciamiento de la Conferencia Episcopal?
R. No, pero hay que tener en cuenta que cuando se mezcla la cruz cristiana con el hiyab, a lo mejor estamos hablando de cosas distintas. No es lo mismo un símbolo religioso que está estático, que tiene una significación especial, que un símbolo religioso dinámico que lleva una persona. El debate no es el mismo, pero no me ha sorprendido ver cómo se han postulado porque hay que partir de que el derecho a la libertad religiosa se empezó a promulgar con mayor vehemencia en el Concilio Vaticano II. Los demás hemos copiado el modelo conciliar. Es una consecuencia lógica.

P. ¿Y qué le ha parecido que las mezquitas españolas dediquen el sermón al hiyab?
R. Si todo queda en hablar del hiyab como una manifestación de la libertad religiosa me parece bien, pero deberían también dejar claro en su mensaje que no se debe instrumentalizar el hiyab como un elemento de contestación frente a la administración. Hay que cumplir siempre las decisiones de la administración y, si no se está de acuerdo, recurrir.

P. ¿Cómo cree que va a terminar este asunto y cómo le gustaría que terminara?
R. Me gustaría que siguiera sin hacer una causa de Najwa, ni por un lado ni por otro. Me gustaría que se pensara en España con mayor grado de reflexión y madurez y que se permita centrar el debate por juristas que conozcan la materia, para que no se convierta en una conversación de taberna, muchas veces se hablan estos temas a un nivel tabernario. El derecho a la libertad religiosa no como lo puede concebir las personas según sus prejuicios, sino como nuestras leyes lo promulgan. Un debate más sosegado sería un símbolo de madurez de un Estado de derecho.

P. ¿Le preocupa que lo ocurrido pueda generar posturas fanáticas, como teme parte de la comunidad islámica?
R. Muchísimo. Puede ocurrir cuando se ha generado el debate con las tripas y no con la cabeza. No nos debe extrañar que surja el fanatismo de un lado y de otro. Los que alientan la identidad española, los que piensan que se contamina el origen judio-cristiano de nuestra sociedad española y, por otro lado, los que aprovechan el debate para fomentar el fanatismo en el ámbito del Islam, para victimizar a la comunidad musulmana.